Más seguridad jurídica en I+D+i

La Asociación Española para el Fomento de la Financiación de la I+D+i (Afidi), de la cual somos miembros, analiza la falta de seguridad jurídica existente en España en la aplicación de los instrumentos fiscales a la I+D+i.

Son cada vez más las empresas a las que les inquieta la insuficiente seguridad jurídica asociada a la aplicación de los incentivos fiscales a la I+D+i. Para superar este temor se creó, hace 15 años, un sistema de revisión voluntario y previo a la aplicación del incentivo que otorgaba tranquilidad al sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, impuesto sobre cuya cuota se aplican estos incentivos. Así surgió el informe motivado, un dictamen emitido por un organismo competente (en la actualidad el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad) a tal fin y vinculante para la Administración Tributaria.

Las empresas percibieron que España avanzaba en seguridad jurídica y las multinacionales aplaudieron la medida. Pero, ¿existe en España seguridad jurídica en este ámbito tributario? Un estudio publicado por el Instituto de Estudios Fiscales (DOC nº 5/2016) indica que “En los últimos años ha sido frecuente y sencillo de comprobar, el alto grado de denuncia por parte de sectores profesionales del asesoramiento fiscal, de los niveles de litigiosidad e inseguridad jurídica que aprecian en el modelo de aplicación del sistema tributario en España, así como la insuficiencia de los mecanismos vigentes para la resolución de conflictos”.

La seguridad jurídica incide sobre las decisiones de ahorro e inversión de las empresas. El buen funcionamiento de los sistemas de resolución de conflictos es un factor determinante del desarrollo económico, por lo que es necesario el análisis y revisión de los mismos: duración de las instancias necesarias para alcanzar una solución, accesibilidad a las mismas y predictibilidad de sus resoluciones.

Si se abordan los incentivos a la I+D+i la situación es más compleja, dada la subjetividad reconocida de las definiciones de la normativa. Los tribunales reconocen que “la norma se monta sobre conceptos jurídicos indeterminados o al menos no definidos unívocamente en la norma, por lo que se precisan conocimientos científicos o técnicos especializados en relación al campo del saber, para aseverar o negar la deducción de las inversiones”.

El informe motivado debería dotar a la aplicación de estos incentivos de la seguridad jurídica para la cual fue diseñado; en la práctica hay divergencias de criterio entre el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (MEIC), la Dirección General de Tributos (DGT) y la Agencia Tributaria (AEAT).

Este es el caso de una sentencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación de los incentivos a la I+D+i en el sector farmacéutico (Sentencia 1186/2017, 5 de julio de 2017). La resolución cuestiona la determinación de la base de deducción por I+D+i de una empresa farmacéutica -filial de un grupo multinacional- que subcontrata la realización de ensayos clínicos para el desarrollo de nuevos medicamentos. A pesar de disponer del informe motivado vinculante del MEIC, y de la existencia de doctrina positiva de la DGT sobre la aplicabilidad de la deducción por el sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades cuando el encargo lo realiza la matriz extranjera (V1892-13, por ejemplo), dicha sentencia concluye que la deducción no es procedente.

Innovación tecnológica

Algo similar se da en algunos proyectos de desarrollo de software calificados como innovación tecnológica. La validez del informe motivado vinculante previo -donde el MEIC analiza los conceptos técnicos que conforman la base de deducción por innovación tecnológica- es cuestionada en comprobación por parte de la AEAT. Es decir, a pesar de existir consultas previas de la Dirección General de Tributos que justifican la existencia de gastos en proyectos de desarrollo de software que pueden calificarse en el apartado de “diseño industrial e ingeniería de procesos de producción” (a saber: V0974-09), el criterio de la AEAT diverge de esta interpretación.

Ante esta situación, el MEIC ha endurecido el procedimiento administrativo asociado a la tramitación del informe motivado, mediante revisiones más exhaustivas. La tramitación del informe motivado requiere, en la mayoría de casos, de la aportación de un certificado emitido por una entidad acreditada por ENAC. La emisión de tal certificado se produce tras un proceso rigurosamente vigilado por ENAC, por auditores ROAC y por expertos científicos en la materia y el sector que acreditan años de experiencia docente y/o científica en el campo concreto de estudio. Su opinión técnica, aceptada como carga de prueba válida en derecho, y con todas las garantías de un peritaje experto e imparcial, está sometida en algunos casos a revisión y modificación, lo que supone una situación adicional de inseguridad.

Hay que abordar una reforma de este incentivo, para dotarlo de estabilidad, sostenibilidad y seguridad jurídica real. No es de recibo que España disponga de uno de los mejores sistemas fiscales de la I+D+i de la OCDE, pero que en la práctica se dé inseguridad jurídica en uno de los esquemas más regulados y controlados que existen.